法體系基本結(jié)構的理性基礎

　　法是社會理性與國家權力的結(jié)合。[①]就內(nèi)容來說，不管是出自意志建構還是形成于自發(fā)演進，法是人類理性的創(chuàng)造物，是集體智慧的結(jié)晶；就形式來說，法與政府組織的運作密不可分；而根據(jù)社會契約論，政府的存在理由也是理性（由于人性的諸多缺陷，有政府的社會比無政府狀態(tài)更有利于人類生活秩序）。因此可以說，理性是探討法律現(xiàn)象之規(guī)律的起點。而理性的重要方面是在有限性、稀缺性的背景下，如何實現(xiàn)最優(yōu)的安排（即以盡可能小的成本去實現(xiàn)盡可能大的收益），這離不開經(jīng)濟學的方法。

　　本文擬從法經(jīng)濟學的角度對法的內(nèi)在結(jié)構進行分析。按照注重“體系化”的大陸法系學說，法體系的基本結(jié)構是私法和公法，在此基礎上又有所謂的“私法公法化”和“公法私法化”。對于其實踐和學說，不少著作做了詳細闡述，本文不再重復。本文所探討的是公私法劃分及私法公法化、公法私法化背后的深層原因。

　　一、私法和公法

　�。ㄒ唬�、社會生活（市民社會）與公共管理（政治國家）——基于調(diào)整對象的公私法劃分。

　　人具有社會性，只有在社會交往中才能生存；但是人又具有自私性，在交往中不可避免地具有損人利己傾向。[②]這二者是相矛盾的，必須加以協(xié)調(diào)。在一個以資源稀缺性為基本特征的生存世界里，理性要求人們在行為時應當以盡可能小的成本去實現(xiàn)盡可能大的收益；而個體之間的合作，無論是對于整個社會的資源配置還是對于當事人的福利，都優(yōu)于個體之間的對抗。這一點應當是不言而喻的，不過經(jīng)濟學家還是用一個簡單的博弈談判模型把它作了證明。[③]因此，社會規(guī)范的目的（至少在表面上）就在于使具有利己傾向的社會個體在對立中達到統(tǒng)一，促成他們之間的合作，減少對抗。

　　最原始形式的社會規(guī)范是道德和習慣規(guī)則，有的思想家稱之為“自然法”，它們是理性所要求的社會生活的正當行為規(guī)則。“自然法”具有一定程度的由社會成員自我執(zhí)行的機制。但是，單純依靠自我執(zhí)行并不足以有效抑制社會成員的損人利己行為，為此就需要有一個強有力的專門機構保障實施這些規(guī)則，這個機構就是公共管理組織，即國家。霍布斯稱之為“利維坦”�？梢哉f，雖然霍布斯、洛克等諸多古典自然法學家對無政府狀態(tài)（自然狀態(tài)）的看法有很大不同，但是至少在一點上他們的觀點是一致的，即單純依靠“自然法”并不足以維持良好的社會生活秩序。[④]

　　從資源配置最優(yōu)化或者說“成本—效益”角度來說，公共管理組織（國家）存在的合理性在于通過它來執(zhí)行社會正當行為規(guī)則比社會成員自我執(zhí)行成本更低。也就是說，社會成員以納稅（支付公共管理組織的運作費用）來購買安全和秩序，無論是對社會整體的資源配置還是對社會個體的福利來講，都優(yōu)于單純依靠社會成員的自我保護。 [⑤]

　　與公共管理組織的運作相伴而生的是法律，為了與“自然法”相區(qū)別，學者們稱其為“實證法”。并且，隨著人類社會的日益復雜化，具有國家意志性的實證法日益成為社會中最正式、最主要的社會規(guī)范。[⑥]在實證法之中，存在兩種性質(zhì)不同的成份：第一種成份是以抑制

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